No último dia 02 de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou o novo entendimento que a referida Corte vem adotando sobre a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de softwares, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5576.
Com efeito, em fevereiro deste ano, o Plenário do STF formou um novo entendimento sobre a tributação dos softwares, ao concluir o julgamento das ADIs nos 1945 e 5659, no sentido de que a atividade de licenciamento ou cessão de uso de softwares está sujeita exclusivamente ao Imposto sobre Serviços (ISS), afastando, assim, a cobrança pelos Estados do ICMS.
A tributação das operações com softwares sempre foi um tema que trouxe muita insegurança jurídica aos contribuintes, na medida em que tanto os Municípios quanto os Estados cobravam a sua parcela e os contribuintes não sabiam para qual ente federativo deveriam recolher o tributo nessas operações, sem correr o risco de serem surpreendidos por cobranças adicionais.
Essas decisões trazem sensível mudança de entendimento sobre o tema, tendo em vista que o STF já havia enfrentado esse assunto em 1998 no julgamento do RE nº 176.626, em que se estabeleceu a famosa distinção entre os “softwares de prateleira” (softwares produzidos em larga escala), e os “softwares sob encomenda” (desenvolvidos para atender às demandas específicas de um cliente), e, com isso, determinou a incidência do ICMS e do ISS, respectivamente.
Com as recentes decisões do STF, a atividade de licenciamento ou cessão de uso de softwares fica sujeita exclusivamente ao ISS nas duas situações acima e trazem segurança jurídica aos contribuintes.
O atual posicionamento do STF sobre o assunto é relevante não só pela definição da incidência do ISS sobre as operações com softwares, mas também pela indicação da natureza jurídica dessas atividades e pelos impactos sobre a tributação das operações digitais, inclusive em âmbito federal.
Sobre remessas de valores para o exterior relativas a tais operações, a Receita Federal do Brasil (RFB) possui entendimento, baseado na decisão de 1998, no sentido de que nos casos de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, o “software de prateleira” deve ser tratado como mercadoria e, portanto, as respectivas remessas não se sujeitam ao Imposto de Renda retido na fonte. Essa posição da RFB deverá ser alterada.
As recentes decisões do STF também repercutem na determinação dos percentuais de presunção de lucratividade do regime do lucro presumido (se serviço, 32% para Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), e, se comércio, 8% para IR e 12% para CSLL). Isso porque as operações com softwares que vinham sendo tratadas como comércio, com a mudança de entendimento do STF, passam a ser consideradas prestação de serviços e, com isso, os percentuais de presunção de lucratividade que vinham sendo praticados pelos contribuintes saltam de 8% e 12% para 32%. A opção pelo lucro presumido, que se mostrava mais vantajosa quando baseada nos percentuais de 8% e 12%, pode não se apresentar mais como alternativa menos onerosa para as empresas desse setor a partir da aplicação do percentual de 32%, exigível no caso de prestação de serviços.
A RFB publicou a Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6.022, de 21/07/21, que trata da tributação pelo IRPJ e pela CSLL no regime de lucro presumido, da venda de softwares prontos para uso (“standard” ou de “prateleira”). De acordo com o entendimento da RFB essa operação se classifica como venda de mercadoria, aplicando-se o percentual de presunção de lucratividade de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL. Por outro lado, de acordo com a referida Solução de Consulta, no caso de desenvolvimento de softwares por encomenda se está diante de uma prestação de serviços, aplicando-se o percentual de 32% para o IRPJ e CSLL.
Esse entendimento chama a atenção, pois, como visto, conflita com o recente entendimento do STF, de acordo com o qual nas operações com software, independentemente de ser “standard” ou por encomenda, há incidência apenas do ISS e não do ICMS, de modo que os percentuais de presunção de lucratividade devem ser de 32%, para IRPJ e para CSLL.
Assim, apesar desse entendimento isolado da RFB, o qual possivelmente será reformado, as recentes decisões do STF trouxeram maior segurança jurídica para os contribuintes quanto à tributação das suas operações com software.
Os nossos profissionais estão à sua disposição para vos auxiliar no que seja necessário acerca desse tema.
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