Exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Alterações efetivadas pela Lei nº 12.973/14

Com a alteração feita pela MP 627/13, que foi convertida na Lei nº 12.973/14, no conceito de receita bruta previsto no art. 12, §5º do Decreto-lei n. 1.598/77, passou-se a prever que na receita bruta estão incluídos os tributos sobre ela incidentes, numa alteração legislativa que pode gerar impactos significativos nas ações já ajuizadas para se buscar o reconhecimento do direito de os contribuintes excluírem o ICMS/ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

E isto porque, anteriormente a esta mudança legislativa, em que pese não existisse previsão expressa na legislação pela inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não existia disposição legal expressa pela sua exclusão.

Deste modo, o entendimento do Fisco Federal sempre foi pacífico pela necessidade de tal inclusão, o que conduziu diversos contribuintes a se socorrerem do Poder Judiciário na busca de decisões que reconhecessem que esta inclusão é indevida, pois o tributo não se trata de receita da pessoa jurídica.

Entretanto, tendo em vista a ocorrência desta relevante alteração legislativa, a exemplo do que se deu com relação a outros temas tributários, é expressivo o risco de a Fazenda Nacional, para se furtar do cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado de modo favorável aos contribuintes, alegar que a eficácia das discussões judiciais já instauradas está limitada no tempo e ao período anterior ao início de vigência da mudança legislativa feita pela Lei nº 12.973/14, que é janeiro do corrente ano.

Vale frisar que, para os contribuintes que optaram pela antecipação dos efeitos da MP 627/13, esta mudança legislativa já está produzindo efeitos desde janeiro de 2.014.

Logo, para os contribuintes beneficiados por decisões judiciais que tenham suspendido a exigibilidade dos tributos calculados do modo pretendido pelo Fisco Federal – com a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS – surge o risco da lavratura de autos de infração com relação às competências posteriores ao início de vigência da Lei nº 12.973/14, sob a alegação de que tal período não está acobertado pela decisão judicial.

Deste modo, para se evitar o risco de que a execução de decisões favoráveis aos contribuintes seja limitada no tempo em função de tal alteração legislativa, nossa recomendação é que sejam ajuizadas novas ações judiciais, onde, mantidos os argumentos jurídicos que já militam pela não inclusão de tais tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão seja proferida à luz das alterações implementadas pela Lei nº 12.973/14.

Permanecemos à disposição para todos os esclarecimentos que se fizerem necessários.